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来源：人弃我取网编辑：荷泽市时间：2025-04-05 20:23:13

德国学者Rudolf Smend首先将学术自由称为德国大学的基本权利，也包含制度性保障，虽然不是一种纯正的基本权利，却是一种宪法上的保障免于立法者的撤废。

[19]还有人认为，20世纪西方法理学经历了从法律确定性向法律不确定性的转向，以唯一正确答案为核心的法律确定性难以成立。他在强调证立的重要性的同时，明确地赋予了各种解释方法以证立的功能：（解释）规准（解释方法——引者注）的一个最重要的任务在于对这个解释的证立。

然而，随着社会的发展，现实生活中的具体案件愈来愈复杂、多样，人们关于立法者和法官各自任务的看法逐渐发生变化。在他们眼里，法官职业群体所掌握的大体一致的知识体系、基本相同的思维方式与司法技巧，都是法律确定性的表现，基于此，法官能够对待决案件作出唯一正确的裁判结论。而法官的任务就是在相反的方向上，将法律规则、原则以概念为中介应用于具体案件。从某个角度讲，现代意义上的司法权力是一种独断性权力，由此决定了法官思维的独断性，其突出表现就是坚守法律问题中存在唯一正确答案。其领军人物伽达默尔主张，人的任何理解和认知过程都无法摆脱他自己的当下立场，对文本的理解就是文本观点与诠释者观点的相互交融和影响，理解并非单纯是对作者意图的理解，而是读者与作者的对话。

近几年有不少学者提及现今法律方法论研究与传统法律方法论研究之间在理念上的不同。作为一种价值导向的思考方式，类型思维以其开放性、整体性等特征，契合了法学的论题学立场，克服了抽象的概念思维的封闭性和非此即彼式武断的弊端，有助于司法者做出适切评价。现代经济法的出现标志着法律发展变化的一个时代趋势--公法与私法的结合，形成社会法。

[15][16]汤黎虹、李吉宁：《行政问责制的社会法理究缘》，《行政与法》2010年第1期。展开一点说来，在不同的情境下，某些社会群体遇到自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，有权利要求相关主体提供帮扶来解脱，而相关主体有义务提供帮扶。[4]近期我国有些学者认为：社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。（1）保护弱者论中关于保护劳动者阶级的观点，首先由于中国现实中不存在对立阶级，所以也就不存在保护劳动者阶级的现实基础。

（2）19世纪末20世纪初，社会化大生产的发展，促使原来自由资本主义占据主导地位逐步演变为有国家干预的垄断资本主义占据主导地位，个人本位的法思想占据主导地位逐步演变为社会本位的法思想占据主导地位（主要表现为法律社会化思潮）。保护弱者论中关于保护经济弱者的观点也具有含混性和涵盖领域的狭窄性，经济弱者在现实中如何界定，可以说是永远争论不休的问题，例如：许多需要社会保险、需要社会公共产品供给、需要社会安全维护的群体不一定就是经济弱者，对此法律也难以界定或者划分。

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因此，个体性要受到整体性的限定也就是经营权要受到限定权的限定，笔者将说明这一限定的理论称为限权论。二、社会问题论及修正针对保护弱者论、社会安全论、社会福利论放到现实中难以行通的实际和第三法域论的不妥，笔者在2002年所著的《经济法--政府经济管理的法律形式》一书中提出社会法是解决社会问题之法的观点，[17]2004年，又着手全面论证社会法，在所著的《社会法通论》一书中提出了社会问题论，即社会主体解决社会问题是社会法内涵的理论，笔者认为，社会问题出现以后，才有社会法的产生，随着社会问题的日益复杂化，社会法所覆盖的领域或者调整的社会关系才更加宽泛。（2）社会权利主体亦即被帮扶主体是在具体的或者特定情境下以群体形式出现的，例如：就业群体。[13]社会法是公私融合性法律，公私法的融合或传统私法的公法化是社会法产生的法律基础。

【注释】[1]林嘉：《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法和社会保障法的关系》，《法学家》2002年第1期。与此同时，各种社会矛盾接踵而至并日趋尖锐。此外，还有第三法域论问题。由此可以断定，社会法的首要任务就是确认和认可社会权利和社会义务。

[20]汤黎虹：《论社会法学教学内容的范围》，《中国法学会社会法研究会2009年年会论文集》，第928—931页。关于要件，笔者所提出的扶权论，因强调的是权利义务关系，故属于法律意义上的理论。

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因为该理论不仅能够覆盖民商法规定的全部权利，而且还由民商法保障公平交易所涉及的价值取向所引导。例如：日本的沼田稻次郎等人认为，作为对古典民法进行修正的社会法，是以调和具体利益的对立为基本目的，其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。

扶权论也突出了社会法与其他部门法（主要是民商法、行政法、经济法）相比具有的作用的社会性、范围的公众性、内容的帮扶性等显著特征。（2）扶权论突出了社会法特征。[6]关于社会安全论，第二次世界大战后，德国有些学者就将社会法等同于社会安全法，后来这一观点成了社会法的主流观点，并成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。于是在2008年后进行了具体的研究，特别是对社会权的研究，进而对社会问题论作出了修正，提出了扶权论，该理论内涵的关键是扶权。那么，各个民商主体在行使这样一些权利的过程中，往往会寻求自身权利的最大化而产生侵权等行为，民商法因而从公平交易的价值取向出发，保护各个民商主体的权利在互不侵害的情形下得以实现。同时，社会权利实现的标志是被帮扶主体困境或者困难得以解除或者解决。

其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益……[1]日本学者桥本文雄认为，社会法的基本特征就在于，其法的主体是具体和特定化的，并具有保护经济弱者之功效。[23]后来又进一步表述为：解决社会问题是社会法的阶段价值取向，构建和谐社会是社会法的目标价值取向。

[30]经过多年研究，笔者对经济法价值取向有了一个确切的认识，即经济法价值取向是整体经济效益。刘小艳：《现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论》载《行政法学研究》2004年第4期等。

限定权的内容主要包括：通过制定并实施经济政策调整经济结构和配置人力、物力、财力等资源的职权。王泽鉴教授认为：社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。

[27]参见：文正邦：《职责本位论初探——行政法理论基础试析》，《法商研究》2001年第3期。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。刘海洋《平衡论与行政法理基础》，《理论探索》2002年第5期。这三个方面的要求，都基于整体性立场来衡量与个体性的关系，并突出个体性不能损害整体性的原则，亦即个体性要受到整体性的限定。

[14]郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，《法律科学[西北政法学院学报]》2003年第3期。[15]法律的使命就是维护国家与社会的统一方面、协调的方面。

当均衡被破坏的时候，社会就要变迁，甚至旧的国家灭亡，新的国家产生，建立新的均衡。其权利特征表现为内容的帮扶性。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。[31]通过上述分析，我们可以得到如下判断：（1）扶权论是法律意义上的理论。

维护社会安定方面的社会义务（维护社会安全的义务、应对突发事件的义务、社会补偿的义务、民情调处的义务）。因为现今任何社会性的困境或困难都具有广泛性和复杂性，仅仅靠政府甚至某一个部门的力量是难以解决的，它需要社会方方面面的力量整合起来应对（这里并不排除政府的主导）。[5]还有人认为，现代社会法中的社会包括全体社会和部分社会，这两类社会立法的共性在于均注重扶持社会弱势群体。[22]同上书，第30—32页、第69—71页。

至于新的路径，近些年来，笔者在研究社会法的理论基础的时候，也着重研究了社会法价值及其取向。为避免社会更替、国家政权覆灭，国家就必须要维护好其赖以存在和发展的社会条件，就要让全体社会公众受益，让全体社会公众均衡受益。

[18]汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版，第145—159页。（3）这些在具体的或者特定情境下以群体形式出现的被帮扶主体的权利也是具体的，它主要包括弱势群体受助权，社会公益增进权，社会安定维护权，其中具体包括：就业受助权、劳动权、获得足够的社会保险的权利、贫者获得社会救助的权利、生育及受服务权和参与体育运动权、受教育权、卫生受保护权、受捐赠权、突发公共事件受助权、受安全保护权、受补偿权和信访权等。

财产权是一个较大的概念，它包括所有权，又称财产所有权。[23]前引[18]，汤黎虹主编书，第76—93页。

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